SOCIAL: Relación laboral o contrato mercantil de agencia

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Si usted tiene un negocio y alguien le aconseja utilizar la figura contractual de “contrato mercantil de agencia” para expandir el equipo de ventas de su negocio o es un trabajador que tiene un contrato de este tipo e intuye que la empresa se lo va a rescindir le será muy útil conocer la complejidad de la situación a la que usted se enfrenta.

Descripción del caso

El día 01-04-2008 Eloísa suscribió con la empresa OOOOO PERFUMES , SA un contrato denominado de Agencia cuyas características más significativas eran:

  1. Su objetivo será la realización de las actividades de mediación y promoción para la venta de los productos de OOOOO PERFUMES, S.A. El agente será el responsable de las pérdidas o deterioro que sufra la mercancía entregada, salvo la que traiga causa de fuerza mayor;
  2. Sus actividades de mediación lo serán ante los actuales clientes de la empresa y los posibles futuros, siendo función primordial la captación de todos los puntos de venta de su zona, excluyendo las grandes superficies, si bien las facturas se extienden siempre a nombre de la empresa.
  3. Como actividad complementaria a la principal de mediación, se compromete a realizar las gestiones de cobro de las operaciones mercantiles realizadas.
  4. Llevará a cabo su actividad en las zonas de Barcelona, Tarragona, Lérida y Gerona, las cuales no se considerarán otorgadas en exclusiva, por consiguiente en dichas zonas, puede actuar cualquier otro agente.
  5. El agente se proveerá de mercancía en el almacén de Barcelona asumiendo la obligación de custodiar la mercancía y de devolver a los almacenes la que no haya vendido en la misma semana, obligándose a retirar de los puntos de venta las mercancías caducadas.
  6. El agente organizará su actividad profesional de promoción y mediación, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, si bien la independencia y autonomía lo será sin perjuicio de desarrollar sus actividades con arreglo a las instrucciones generales de la empresa, que recibe directamente a través del Delegado de la Empresa en Barcelona, que serán esenciales e imprescindibles en materia y aspectos, tales como precios, condiciones de entrega y pago de las operaciones mercantiles que se realicen, descuentos aplicables, promociones, características de los clientes, etcétera.
  7. Si bien se admite la posibilidad de que el agente pueda realizar su función mediadora para otras empresas, sin embargo le está prohibido para aquellas empresas cuyo objeto industrial pueda suponer competencia directa o indirecta para OOOOO PERFUMES, S.A.
  8. El agente se obliga a efectuar un mínimo de ventas que se fija en la suma de 600.000 euros mensuales, equivalente a 7.200.000 euros. anuales con la variación que experimenten los precios de los productos de la empresa.
  9. Como contraprestación económica, el agente recibirá la remuneración que se fija en el anexo III y las comisiones se abonarán mensualmente, perdiendo el agente el derecho a la comisión si la empresa prueba que el acto u operación concluidos por el agente, entre la empresa y un cliente, no fueron ejecutados por circunstancias no imputables a la empresa y en tal caso, el importe indebidamente abonado se detraerá de la primera liquidación periódica que se practique.
  10. Correrán por cuenta del agente los gastos que le ocasione el ejercicio de su actividad profesional.
  11. Se le hace entrega de mercancía por un valor aproximado de 300.000 euros por cuyo importe entrega un aval bancario en garantía de su pago.
  12. En cuanto a su duración se pacta un período de seis meses y si llegado el término ninguna de las partes lo denunciara con el objeto de ponerle fin, se entenderá tácitamente prorrogado por tiempo indefinido.
  13. Cualquiera de las partes podrá extinguir el contrato mediante denuncia unilateral y con un preaviso mínimo de un mes por cada año de vigencia con un máximo de seis meses.
  14. La empresa podrá resolver el contrato por incumplimiento del agente, sin que se acredite derecho a indemnización de ningún tipo, en caso de contravención y violación de las obligaciones establecidas en el presente contrato y en particular, si la violación afecta a las siguientes materias: prohibición de concurrencia; incumplimiento de la cifra mínima de ventas, faltas o pérdidas injustificadas de las mercancías confiadas en depósito; incumplimiento de las instrucciones relativas a precios de venta, descuentos, promociones, tarifas aplicables y condiciones de venta y por pérdida por el agente de las condiciones y requisitos físicos y legales para el desarrollo de la actividad contratada.

En el mismo día se otorgó un anexo en el que OOOOO PERFUMES, S.A. cedió en comodato, a Eloísa, el uso del vehículo-furgoneta propiedad de la empresa, marca FORD, que podía ser utilizado por el agente, única y exclusivamente para el desarrollo de su labor de agencia comercial, y que contenía carteleria empresarial, respondiendo tanto de los daños causados, multas, etc., y en cuanto a su mantenimiento, el agente se obligaba a mantenerlo en perfecto estado, y controlar los niveles de agua, batería, cambio de aceite, etc., siendo dichos gastos a cuenta de la empresa, lo mismo que los del gasoil, a través del cual controlaba los kilómetros recorridos.

Que por actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo con efectos de 16 de enero de 2009, procedió a dar de alta de oficio a Eloísa en el Régimen General de la Seguridad Social. Igualmente interesa saber que en la actualidad la plantilla de la empresa en Barcelona es de tres trabajadores los cuales están afiliados todos ellos en el Régimen General de la Seguridad Social. Y que el 31 de mayo de 2010, cesó voluntariamente en la empresa. Eloísa durante el tiempo que estuvo en la empresa siempre trabajó de forma exclusiva para la misma.

La representación de la empresa solicitó en su demanda ante el Juzgado que fuera declarada nula y sin efecto la afiliación al Régimen General de la Seguridad Social practicada de oficio por el INSS a Eloísa, dado que su relación con la empresa no era de carácter laboral sino sujeta al régimen mercantil a través de un contrato de agencia.

SE PREGUNTA:

¿Existió relación laboral entre Eloísa y OOOOO PERFUMES, S.A.. o, en realidad, lo que existió fue un contrato mercantil de agencia?

Para poder definir el tipo de relación contractual que existió entre Eloísa y OOOOO PERFUMES, S.A. tenemos que plantear las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA.- La empresa OOOOO PERFUMES S.A. denuncia la infracción, por interpretación errónea la Inspección Provincial de Trabajo, de lo dispuesto en los artículos 1.1, 1.3.f), 2.1.f) y 8.1 ET, sosteniendo que, aunque Eloísa formalmente había suscrito con la empresa un contrato de agencia, lo cierto es que la relación jurídica que ha mantenido con la misma tiene todas las características de una relación laboral.

SEGUNDA.- En transposición de la Directiva 86/653/CE, de 18 de diciembre 1986, el artículo 1 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA) define el contrato de agencia como aquel por el que «una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones» Según Martín Valverde[1] de manera explicita aparece en esta definición un elemento del contrato que lo diferencia del trabajo: la realización independiente de la actividad; elemento en el que insiste el artículo 2 LCA al excluir de la figura del agente al trabajador por cuenta ajena y establecer la presunción de que existe dependencia(y , por tanto, contrato de trabajo) cuando el «cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». En otras palabras la actividad descrita en el artículo 1 LCA pero realizada en situación de dependencia, se enmarca en el contrato de trabajo, que podría encuadrarse en la relación especial de agentes y operadores mercantiles, regulada por el RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o mas empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de la las misma. En caso de duda juega en principio la presunción de «laboralidad»según la cual el contrato de trabajo se presume existente «entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel» (artículo 8.1 ET)

TERCERA.- La denominación de agencia que las partes han dado al contrato de 01-04-2008 no es determinante para fijar su naturaleza jurídica. De acuerdo con las STSJ Castilla y León 18 abril 2007 (2007/1936): «Es sobradamente conocida la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14 de noviembre de 1983 ( RJ 1983\5595) y 10 de abril de 1984 ( RJ 1984\2064) , en el sentido de considerar que la determinación de si una relación tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la determinen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Así, únicamente la realidad, deducida de los hechos relevantes que consten, será la que determine si puede afirmarse que el trabajo del actor fue prestado por cuenta ajena, retribuido como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario -artículo 1º 1 del Estatuto de los Trabajadores- y además si queda incluido en la relación laboral especial de quienes intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas -art. 2º 1.f) del Estatuto de los Trabajadores -supuestos ambos imprescindibles para que la competencia jurisdiccional pudiera ser asumida por esta Sala de lo Social».

CUARTA.- STSJ Castilla y León 18 abril 2007 (2007/1936) ya citada, «La característica más definitoria de la relación laboral por cuenta ajena frente al contrato de agencia es la nota de la dependencia. Así lo dijo el Tribunal Supremo en las sentencias de 2 de julio ( RJ 1996\5631) y 21 de octubre de 1996 ( RJ 1996\8177), (…) en las que se dice que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare…»

QUINTA.- A la vista de los antecedentes de hecho, es por tanto, esencial para la solución de este caso, determinar si en la relación existente entre Eloísa y la empresa OOOOO PERFUMES S.A. concurre como característica fundamental la dependencia, sobre la que debería pivotar la existencia de la relación laboral por cuenta ajena presumida por la Inspección de Trabajo y que motivo el alta de oficio a Eloísa en el Régimen General de la Seguridad Social, recurrida por la empresa, alegando que se trata de una relación especial de trabajo de las previstas en el artículo 2.1.f ET y reguladas en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, referida a les relaciones en virtud de las cuales una persona natural se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta y riesgo de los mismos, sin hacer suyo el riesgo y ventura de estas operaciones.

Si no existiera dependencia y si Eloísa asume el riesgo y ventura de la operación obligándose a responder del buen fin de la misma podría darse una relación excluida del ámbito de las relaciones laborales en el artículo 1.3 f ET. Esta última situación podría coincidir con una relación mercantil propia del contrato de agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia), que en su artículo 1 establece que, «el contrato de agencia es aquel en virtud del cual una persona, natural o jurídica, se obliga ante otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos o operaciones de comercio por cuenta ajena, o promover actos de comercio y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de estas operaciones”. Por tanto, de acuerdo con el citado precepto legal, es perfectamente factible la existencia un contrato de agencia en el que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Ante estos casos, el elemento diferencial entre una relación laboral como la del artículo 2.1.f ET y el contrato de agencia, reside en la apreciación de la nota de dependencia o independencia profesional del agente. Al respecto, el artículo 2 LCA establece la presunción de que existe dependencia cuando el interesado no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios siendo este el factor decisivo para la jurisprudencia [(STS para unificación de doctrina de 2 julio 1996 (RJ 1996/5631)].

Así pues y según lo establecido en STS para unificación de doctrina de 2 julio 1996 (RJ 1996/5631, FD 3º: «la nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare».

Manuel de Luque

      Abogado

Granollers – Barcelona

[1] A. Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo y Joaquín Garcia Murcia. Derecho del Trabajo. Tecnos, 19ª Edición, 2010, pagina 486