Diferencias entre sociedad civil y sociedad mercantil

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Empresario individual de 44 años, que desde que tenía 18 años, se ha dedicado profesionalmente a la perforación de pozos,  ve que el negocio da muchas ganancias y que sus hijos de 16 y 17 años se interesan en trabajar con él, se está planteando convertirse en sociedad. Un amigo le ha hablado de  que puede convertirse en sociedad civil o mercantil. Antes de hacer nada acude a nuestro despacho y nos traslada la siguiente pregunta:

¿Que es y en que se diferencia una sociedad civil de una sociedad mercantil?

En principio estos dos tipos generales de sociedades, denominadas «sociedades civiles» y «sociedades mercantiles», que se distinguen en función de un criterio objetivo, esto es, según la naturaleza mercantil o no de la actividad a que se dedica la sociedad. La calificación como civil o mercantil de la sociedad determina el sometimiento de la misma a la normativa civil (artículos 1665 a 1708 CC) o a las contenidas en el Código de Comercio (artículos 116 a 238 CCom).

Esta cuestión no es sin embargo pacífica y adquiere cierta complejidad derivada de:

  1. La dificultad que entraña definir con precisión y claridad lo que es actividad mercantil, tráfico mercantil y acto de comercio (artículos 1, 2 y 116 CCom).
  1. La admisibilidad de las denominadas sociedades mixtas, esto es, sociedades civiles que por su objeto pueden revestir todas las formas reconocidas en el Código de Comercio y a las que en tal caso, les serán aplicables la normativa contenida en dicho texto legal en cuanto no se opongan a las civiles (Artículo 1670 CC).

La doctrina mercantilista en interpretación del Código de Comercio ha manejado tres criterios de caracterización de las sociedades mercantiles: criterio de las formalidades, criterio de la forma social y criterio de la materia mercantil. De ellos, el criterio objetivo material (son mercantiles aquellas sociedades que tengan por objeto una actividad comercial) es el criterio que la doctrina científica mayoritariamente contempla para establecer la naturaleza civil o mercantil de una sociedad (STS 1 octubre 1986 siguiendo lo ya señalado en la STS 21 mayo 1983), de modo que «se consideran mercantiles las sociedades que se dedican al comercio o la industria, mientras que son civiles aquellas que desarrollan otras actividades[1] (por ejemplo artesanía, actividades profesionales, etcétera)». Este criterio objetivo se exceptúa, sin embargo, en el caso de las sociedades de capital, pues a tenor de lo que dice el artículo 2 Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), estas sociedades cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.

En cuanto a la jurisprudencia, ésta no ha resuelto clara y meridianamente el problema de la distinción, aunque es factible llegar a las siguientes conclusiones:

A) Siempre que se trate de sociedades externas, son mercantiles, objetivamente las sociedades que tienen por objeto una actividad comercial o industrial, de manera que son mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio, y civiles cuando no concurre esa circunstancia. En este sentido son ilustrativas las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

  • La STS 8 febrero 1963 (RJ 1963/783) que consideró que «las sociedades que se dedican a la industria mercantil o a cualquiera de las industrias que se ven obligadas a practicar actos de tráfico son de naturaleza mercantil».
  • La STS 25 abril 1991 (RJ 1991/3168) que estableció que «si es objeto de la sociedad realizar actos de comercio, el contrato de constitución es en sí acto de comercio y la sociedad constituida esta sujeta a las prescripciones mercantiles»
  • SSTS 26 febrero 1990 RJ 1990/717, 6 octubre 1990 RJ 1990/11307, 3 abril 1991 RJ 1991/2633, 9 marzo 1992 RJ 1992/2009 y 29 septiembre 1992 RJ 1992/7331 entre otras.

En este sentido la STS 21 junio 1998 afirma que, «ha de atenderse para establecer la siempre dificultosa frontera entre sociedades civiles y mercantiles en base al artículo 116 CCom y 1665 y 1670 CC primordialmente a la nota de mercantilidad en razón al objeto social y finalidad cuando no se cumplan las formalidades legales exigidas»

B) Las sociedades con objeto mercantil que son meramente internas han de calificarse como cuentas de participación o como sociedades civiles (por ejemplo la sociedad entre un grupo de camareros para presentarse a un concurso para servir las comidas de un Centro de Convenciones).

C) Son mercantiles subjetivamente, esto es comerciantes, las sociedades que se dedican al comercio (artículos 1 CCom y 1670 CC). En este sentido es ilustrativa la reciente SAP Barcelona (Sección 13ª) 20 febrero 2008 en el Rec. 152/2007, cuyo tenor literal es el siguiente:

«En definitiva, se entiende que son mercantiles las que se dedican a realizar actos de comercio y las civiles las que no tiene un fin comercial. Nuestro mas Alto Tribunal se inclina por el criterio objetivo, según resulta de innumerables sentencia, como las de 6 Mar. 1991, 3 abr. 1991, 6 nov. 1991, 8 jul. 1993, entre otras, que nos dicen que desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad»

D) Son mercantiles objetivamente y subjetivamente civiles, esto es no comerciantes, las sociedades civiles por no tener un objeto mercantil que adoptan las formas o los tipos mercantiles. El artículo 1670, I CC permite que las sociedades civiles, en razón de su objeto, se constituyan adoptando cualquiera de las formas del CCom. Se trata por tanto de sociedades formalmente mercantiles, en el sentido de que se han constituido conforme a alguna de las formas admitidas por el CCom, pero materialmente civiles, porque el objeto social es civil. Estas sociedades no son comerciantes, en la medida que no realizan actos de comercio, y por esa razón no se someten a las reglas propias del estatuto jurídico del comerciante (inscripción en el Registro Mercantil, contabilidad, etcétera). De las formas de sociedad mercantil previstas en el artículo 122 CCom (regular colectiva, comanditaria simple o por acciones, anónima y responsabilidad limitada) únicamente es posible la constitución de una sociedad civil adoptando la forma regular colectiva o de la comanditaria, pues tanto la sociedad anónima como la sociedad de responsabilidad limitada son siempre mercantiles cualquiera que sea su objeto (artículo 2 LSC)) ya que para estas sociedades rige con rigor el criterio de la mercantilidad por la forma y la condición de empresario en el caso de estas sociedades se adquiere por la inscripción registral.

E) Son objetiva y subjetivamente mercantiles las sociedades que adoptan el tipo de sociedades anónimas o de sociedades de responsabilidad limitada con independencia, como hemos señalado en el epígrafe anterior, del objeto a que se dedican (artículos 2 LSC)

[1] La jurisprudencia ha venido considerando tradicionalmente como objetos propios de la sociedad civil las actividades agrícola, pecuaria, forestal y pesquera (STS 27 enero 1995 RJ 1995/386 entre muchas otras); actividad minera (STS 30 noviembre 1974 RJ 1974/4555 entre otras); actividad artesanal (STS 30 abril 1986 RJ 1986 /2068, entre otras); actividad profesional (STS 20 junio 1959 RJ 1959/2513); actividad inmobiliaria (STS 18 noviembre 1996 RJ 1996/8640 entre otras), actividad médico-farmacéutica (STS 8 marzo 1995 RJ 1995/2156 entre otras); actividad editorial; actividad musical; actividad educativa y actividades musicales varias. Sentencias citadas en Comentarios al Código Civil, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi 2009 Artículo 1670 pag 1912.

Manuel de Luque abogado,

 

Granollers – Barcelona